名古屋高等裁判所 昭和４４年（ネ）５３９号 判決
控訴人 大山和男
右訴訟代理人弁護士 浅野隆一郎
被控訴人 近藤一郎
右訴訟代理人弁護士 伊藤富士丸
同 河上幸生
同 梨本克也
被控訴人 安藤きぬ
〈ほか四名〉
右五名訴訟代理人弁護士 宍戸元
被控訴人 稲垣敏男
右訴訟代理人弁護士 山口源一
同 宍戸元
同 高木修
主文
一、原判決中被控訴人稲垣敏男の請求に関する部分を左のとおり変更する。
（一） 控訴人は、被控訴人稲垣敏男から金一四〇万三、九三一円の支払いを受けるのと引き換えに、同被控訴人に対し別紙目録（一）記載の各土地を同土地上の柵（別紙図面の赤線部分）及び古材一〇本（別紙図面赤斜線部分に積まれているもの）を除去して明渡せ。
（二） 被控訴人稲垣敏男のその余の請求を棄却する。
二、控訴人のその余の控訴を棄却する。
三、控訴人に対し、被控訴人安藤きぬは金四六万七、九七七円、被控訴人佐藤八千、同安藤甫、同安藤桐夫は各自金三一万一、九八五円を支払え。
四、控訴人の当審で追加したその余の請求を棄却する。
五、訴訟費用は第一、二審を通じ、控訴人と被控訴人近藤一郎との間に生じた部分はこれを控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人安藤きぬ、同佐藤八千、同安藤甫、同安藤桐夫との間に生じた部分はこれを八分し、その一を同被控訴人らの、その余を控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人稲垣敏男との間に生じた部分はこれを一〇分し、その三を控訴人の、その余を右被控訴人の負担とする。
六、この判決は、第一項（一）及び第三項に限り、仮に執行することができる。
事実
第一申立て
一、控訴代理人は次のとおりの裁判を求めた。
「（一）原判決を取消す。（二）別紙目録（一）、（二）記載の各土地はいずれも控訴人の所有であることを確認する。（三）控訴人に対し、(1)被控訴人安藤きぬ、同佐藤八千、同安藤甫、同安藤桐夫は別紙目録（一）記載の各土地につき岐阜地方法務局瑞浪出張所昭和三三年一二月二七日受付第三、一八一号および昭和四〇年一二月二二日受付第五、〇四二号各所有権移転登記ならびに別紙目録（二）記載の各土地につき右出張所昭和三三年一二月二七日受付第三、一八一号所有権移転登記の、(2)被控訴人稲垣敏男は別紙目録（一）記載の各土地につき右出張所昭和四〇年一二月二二日受付第五、〇四三号所有権移転登記の、(3)被控訴人今井隆二は別紙目録（二）記載の各土地につき右出張所昭和三八年四月一六日受付第九四三号所有権移転登記の、各抹消登記手続をせよ。（四）被控訴人近藤一郎は控訴人に対し、別紙目録（一）、（二）記載の各土地につき昭和三三年一二月二六日付売買を原因とする所有権移転登記手続をせよ。（五）被控訴人稲垣敏男の請求を棄却する。」との判決のほか、当審において新たに主位的および予備的請求を追加して、主位的請求として「被控訴人安藤きぬ、同佐藤八千、同安藤甫、同安藤桐夫は控訴人に対し、別紙目録（三）記載の土地につき岐阜地方法務局瑞浪出張所昭和三三年一二月二七日受付第三、一八〇号抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。」との判決ならびに前記被控訴人安藤きぬ、同佐藤八千、同安藤甫、同安藤桐夫に対する各所有権移転登記の抹消登記手続請求が認容されない場合の予備的請求として「被控訴人安藤きぬ、同佐藤八千、同安藤甫、同安藤桐夫は控訴人に対し金七五三万〇、九二〇円を支払え。」との判決および仮執行宣言。
二、被控訴人ら各代理人はいずれも「（一）本件控訴を棄却する。（二）控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めたほか、被控訴人安藤きぬ、同佐藤八千、同安藤甫、同安藤桐夫（以下被控訴人安藤らという）代理人は、「（一）控訴人の当審で追加した主位的および予備的請求をいずれも棄却する。（二）訴訟費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二主張
（原審昭和四一年（ワ）第四八号事件）
一 控訴代理人は主位的請求について請求の原因、被控訴人らの抗弁に対する答弁および再抗弁として次のとおり述べた。
（一） 請求の原因
１、別紙目録（一）、（二）記載の各土地（以下（一）、（二）の土地という）はいずれも控訴人の所有であるが、（一）、（二）の各土地につき被控訴人近藤一郎のため、控訴人から右被控訴人に対する昭和三三年九月六日付売買を原因とする所有権移転登記および訴外亡安藤鍬治のため岐阜地方法務局瑞浪出張所同年一二月二七日受付第三、一八一号所有権移転登記が存在し、さらに（一）の土地につき被控訴人安藤らのため右出張所昭和四〇年一二月二二日受付第五、〇四二号、被控訴人稲垣敏男のため右出張所同日受付第五、〇四三号各所有権移転登記が存在し、（二）の土地につき被控訴人今井隆二のため右出張所昭和三八年四月一六日受付第九四三号所有権移転登記が存在する。
２ 被控訴人近藤に対する前記所有権移転登記は、控訴人が昭和三三年九月六日右被控訴人から金五〇万金を、支払期限同年一二月六日と定めて借受けるに当り、右借受金債務の担保として右被控訴人に（一）、（二）の各土地の所有権を譲渡したことによりなされたもので、控訴人が右被控訴人に右借受金債務を期限内に完済したときはその所有権は控訴人に返還され、所有権移転登記がなされる約束となっていた。その後、右支払期限は三〇日間延期され、控訴人がその期限内の同年一二月二六日右借受金債務を完済したので、（一）、（二）の各土地所有権は控訴人に復帰し、被控訴人近藤は控訴人に対し、その移転登記手続をなすべき義務を負うに至ったものである。
３ 控訴人は（一）、（二）の各土地につき前記のように被控訴人近藤から所有権移転登記を受ける手続ならびに、（一）、（二）の各土地および別紙目録（三）記載の土地（以下（三）の土地という）に抵当権を設定して、訴外安藤鍬治（以下訴外鍬治という）から金七六万五、〇〇〇円の金員を借入れ、右抵当権設定登記をなす手続を訴外鈴木武夫に委任し、そのための代理権を授与したが、同人は（一）、（二）の各土地につき控訴人に対する所有権移転登記手続をなさず、被控訴人近藤から受領したそれに必要な書類を勝手に利用して、同被控訴人から訴外鍬治に対する前記所有権移転登記をなしたものである。したがって、同人のためなされた前記所有権移転登記はいずれも実体上の原因及び登記義務者である被控訴人近藤の登記意思をともに欠き無効であり、それに続く前記その余の所有権移転登記もすべて無効である。
４ 控訴人は、昭和三三年一二月二六日訴外鍬治から金二六万五、〇〇〇円を、支払期限は昭和三四年二月二三日と定めて借受け、該借受金債務の担保として、同人に対し控訴人所有の（三）の土地につき抵当権を設定し、岐阜地方法務局瑞浪出張所昭和三三年一二月二七日受付第三、一八〇号をもってその旨の登記を経由した。しかして、右借受金債務は右支払期限から同人が金融業者であるから五年の経過とともに、仮にそうでないとすれば一〇年の経過により時効消滅し、それと同時に右抵当権も消滅した。
５ 訴外鍬治は昭和四〇年三月八日死亡し、被控訴人安藤らがその地位を相続により承継した。
４ よって控訴人は、被控訴人らにおいて控訴人の所有であることを争う（一）、（二）の各土地が控訴人の所有であることの確認を求めるとともに、被控訴人近藤に対し（一）、（二）の各土地につき昭和三三年一二月二六日付売買を原因とする所有権移転登記手続を前記約旨に基づき求め、被控訴人安藤らに対し（一）、（二）の各土地につき訴外鍬治または被控訴人安藤らのためなされた前記各所有権移転登記および（三）の土地につきなされた前記抵当権設定登記の各抹消登記手続を、被控訴人稲垣に対し（一）の土地につき同被控訴人のためなされた前記所有権移転登記の抹消登記手続を、被控訴人今井に対し（二）の土地につき同被控訴人のためなされた前記所有権移転登記の抹消登記手続を（一）、（二）の各土地所有権に基づきそれぞれ求める。
（二） 被控訴人らの抗弁に対する答弁
１、抗弁第一項は認める。
２、同第二項中登記に関する部分を除き、その余は否認する。
３、同第三項中売買代金は不知、その余は認める。
４、同第四項中被控訴人安藤らが（一）の土地を相続により取得したことは否認する。被控訴人稲垣に対する売渡代金は不知。その余は認める。
５、同第五項中利息の点を除き、その余は認める。
６、同第六項中控訴本人尋問における問答を除き、その余は争う。
７、同第七項中控訴人が昭和三三年一二月二六日訴外鍬治から金七六万五、〇〇〇円を、そのうち金二六万五、〇〇〇円につき支払期限は昭和三四年二月二三日と定めて借受けたことは認め、その余は否認する。
８、同第八項中訴外鍬治において訴外鈴木に（一）、（二）の各土地につき売買または譲渡担保契約締結の代理権があると信じ、且つそう信じるにつき正当な理由があったことは否認する。なお、控訴人が訴外鈴木に対し金員借入方の仲介を依頼したところ、同人は同郷でよく知っている訴外鍬治に話を持ちかけたが、その後は専ら同人のために活動し、同人の代理人的存在となり、控訴人の要望を全く無視して、結局本件のごとく控訴人にとって過酷な結果を招来させたものである。
（三） 再抗弁
仮に、控訴人と訴外鍬治との間に被控訴人ら主張のように（一）、（二）の各土地につき譲渡担保契約が締結さたたとしても、右譲渡担保契約は、前記のように控訴人が被控訴人近藤から借受けた金五〇万円の返済に窮し、（一）、（二）の各土地が担保流れになることを危惧した結果、やむなく締結するに至ったもので、（一）、（二）の各土地の当時の価額は訴外鍬治からの借受金の五倍以上に当る金二五六万余円であり、またその借受金の返済期限は僅か一か月というものであったのである。訴外鍬治はその間の事情を知悉し乍ら、控訴人の窮迫に乗じ、（一）、（二）の各土地を奪取して暴利を得る意図で右譲渡担保契約を締結したものであって、これは公序良俗に反するものとして無効なものである。
二、被控訴人近藤一郎代理人は控訴人の主位的請求の原因に対する答弁として次のとおり述べた。
（一） 請求原因第一項中（一）、（二）の各土地が従前控訴人の所有であったこと、および控訴人主張のとおりの各登記が存在することはいずれも認める。（一）、（二）の各土地が控訴人の所有であることは否認する。
（二） 同第二項は認める。
（三） 同第三項中被控訴人近藤が控訴人に対し所有権移転登記手続をなすに必要な書類を交付したことは認める。右被控訴人から訴外鍬治に対する所有権移転登記手続が訴外鈴木によりその権限なく勝手になされたもので、右登記及びそれに続く控訴人主張の各登記がいずれも無効であることは争う。
三、被控訴人近藤を除くその余の被控訴人ら（以下被控訴人安藤、稲垣らという）各代理人は控訴人の主位的請求の原因に対する答弁として次のとおり述べた。
（一） 請求原因第一項に対する答弁は被控訴人近藤に同じ。
（二） 同第二項は不知。
（三） 同第三項中被控訴人近藤から訴外鍬治に対する所有権移転登記手続が訴外鈴木によりその権限なく勝手になされたもので、右登記およびそれに続く控訴人主張の各登記がいずれも無効であることは争う。
（四） 同第四項中控訴人の訴外鍬治からの借受金債務が時効により消減し、（三）の土地について抵当権が消減したことは争う。その余は認める。
（五） 同第五項は認める。
四、控訴人ら各代理人は控訴人の主位的請求の原因に対する抗弁および再抗弁に対する答弁として次のとおり述べた。
（一） 抗弁
１、（一）、（二）の各土地は、もと瑞浪市寺河戸町一、一一六番の四宅地二三〇・〇八平方メートル（六九坪六合）および同所一、一一七番の五宅地三六・三六平方メートル（一一坪）の二筆であったもので、昭和三三年九月八日右一、一一六番の四から（三）の土地が分筆されて、右一、一一六番の四は一三三・〇五平方メートル（四〇坪二合五勺）の土地となり、さらに昭和三八年四月一六日それから（二）の１、の土地が分筆されて（一）の２の土地が残り、同日右一、一一七番の五から（二）の２の土地が分筆されて（一）の１の土地となったものである。
２、ところで、（一）、（二）の各土地は昭和三三年一二月二六日控訴人から訴外鍬治に代金五〇万円で売渡され、同人の所有となった。当時登記簿上は被控訴人近藤の所有名義となっていたが、控訴人の同意のもとにいわゆる中間省略登記として右被控訴人から訴外鍬治に直接岐阜地方法務局瑞浪出張所同月二七日受付第三、一八一号をもって所有権移転登記がなされたものである。
３、そして、昭和三八年三月一三日（二）の土地が訴外鍬治から被控訴人今井に代金坪当り金二万五、〇〇〇円で売渡され、前記出張所同年四月一六日受付第九四三号をもって所有権移転登記がなされたものである。
４、（一）の土地については、昭和四〇年三月八日訴外鍬治の死亡により被控訴人安藤らがその相続分（安藤きぬが三分の一、その余の者が各九分の二）に応じてその所有権を相続し、前記出張所同年一二月二二日受付第五、〇四二号をもって相続による所有権移転登記をなすとともに、同日被控訴人稲垣にこれを代金一五〇万円で売渡し、同出張所同日受付第五、〇四三号をもって所有権移転登記をなしたものである。
５、（三）の土地については、訴外鍬治は昭和三三年一二月二六日控訴人に対し、金二六万五、〇〇〇円を、支払期限は昭和三四年二月二三日、利息は年一割と定めて貸渡し、その担保としてこれに抵当権の設定を受け、前記出張所昭和三三年一二月二七日受付第三、一八〇号をもってその旨抵当権設定登記が経由されたものである。
６、前記貸付金については、前記支払期限以降訴外鍬治の死亡に至るまでの間、幾回となく、同人またはその代理人において控訴人に対する支払請求をなしたのに対し、控訴人はその債務を承認していた。また、原審において昭和四三年一二月二日施行された控訴本人尋問において、（問）「解決するには借金を返すことが必要ではありませんか。」、（答）「相手の行った行為は財産を取る行為であり、元へ戻ればいつでも金は返します。」、（問）「安藤からはいくら借りたのですか。」、（答）「七六万五、〇〇〇円です。」、（問）「返済はしましたか。」、（答）「していません。」との問答が交され、控訴人は前記借受金債務の存在を認識していることを表明したので、遅くとも右時点において消減時効の進行は中断されたものである。
７、仮に、（一）、（二）の各土地について控訴人から訴外鍬治に対する単純な売買契約の成立が認められないとするも、同人は昭和三三年一二月二六日控訴人に対し、前記金二六万五、〇〇〇円のほか金五〇万円を前記と同一条件で貸渡し、その担保として、控訴人が右貸付金の支払期限内にこれを弁済した場合にのみ、その所有権が復帰し、そうでない場合は同人が無条件にその所有権を取得する約定のもとに控訴人から（一）、（二）の各土地を譲受けたものである。
８、また、控訴人と訴外鍬治との間の前記売買または譲渡担保契約が控訴本人によってではなく、訴外鈴木武夫によって締結されたもので、かつ同人にその締結についての代理権限がなかったとしても、同人は少なくとも控訴人が自認するように訴外鍬治からの金員借用および（一）ないし（三）の各土地について抵当権設定に関する代理権を控訴人によって授与され、控訴人の代理人として前記金員借受け、抵当権設定契約および売買または譲渡担保契約を締結したのであって、訴外鍬治は訴外鈴木に前記売買または譲渡担保契約締結につき代理権があると信じたが、そう信じるにつき正当な理由があったものである。
（二） 再抗弁に対する答弁
争う。
五、控訴代理人は予備的請求について請求の原因、被控訴人安藤らの抗弁に対する答弁及び再抗弁として次のとおり述べた。
（一） 請求の原因
１、仮に、控訴人の所有であった（一）、（二）の各土地は控訴人から訴外鍬治に対し、昭和三三年一二月二六日控訴人が金五〇万円を借受けたその担保として譲渡されて、訴外鍬治のため所有権移転登記が経由されたものであり、かつ（一）の土地につき昭和三八年三月一三日訴外鍬治と被控訴人今井との間になされた売買及び（二）の土地につき昭和四〇年一二月二二日主位的請求の原因第五項記載のとおり訴外鍬治の地位を承継した被控訴人安藤らと被控訴人稲垣との間になされた売買がいずれも有効であるとすれば、被控訴人安藤らは右譲渡担保契約上の清算義務を負うものである。しかして、（一）、（二）の各土地の時間は、（一）の土地のそれ（被控訴人安藤らによって処分された昭和四〇年一二月二二日当時）が金四一六万六、〇〇〇円、（二）の土地のそれ（訴外鍬治によって処分された昭和三八年四月一六日当時）が金三八六万四、九二〇円で、それを合計した金八〇三万九、〇二〇円であるから、被控訴人安藤らにおいて控訴人に対し支払うべき清算金は右時価から右借受金五〇万円を差し引いた金七五三万〇、九二〇円となる。
２、よって控訴人は被控訴人安藤らに対し、前記清算金七五三万〇、九二〇円の支払いを求める。
（二） 被控訴人安藤らの抗弁に対する答弁
１、抗弁第一項は争う。
２、同第二項は争う。
３、譲渡担保契約上の清算義務は、債務者の債務を弁済して目的物を受け戻す権利と表裏の関係にあるものであって、右清算義務が発生するのは債務者において右受戻権を失ったときである。本件において控訴人が（一）、（二）の各土地の受戻権を失ったのは（二）の土地について昭和三八年四月一六日、（一）の土地について昭和四〇年一二月二二日であるから、被控訴人安藤らの清算義務が発生したのは（二）の土地について昭和三八年四月一六日、（一）の土地について昭和四〇年一二月二二日というべきである。したがって右各年月日が控訴人の被控訴人安藤らに対する本件清算金請求権の消滅時効の起算日ということになるのである。
（三） 再抗弁
仮に本件清算金請求権の消滅時効の起算日は被控訴人安藤ら主張の日にこれを求めるのが正当であるとしても、本件清算金請求は本位的請求である所有権移転登記の抹消登記手続請求に代るものでその実質は同一であるから、控訴人が昭和四一年三月四日被控訴人安藤らに対し本位的訴えを提起したことにより右時効は中断している。
六、被控訴人安藤ら代理人は控訴人の予備的請求の原因に対する答弁、抗弁および再抗弁に対する答弁として次のとおり述べた。
（一） 請求の原因に対する答弁
請求原因第一項中（一）、（二）の各土地が控訴人の所有であったこと、右各土地につき訴外鍬治のため所有権移転登記が経由されていること、控訴人主張のとおり被控訴人安藤らが相続により訴外鍬治の地位を承継したことおよび右各土地につき売買がなされたことはいずれも認め、その余は争う。
（二） 抗弁
１、仮に訴外鍬治が控訴人から（一）、（二）の各土地を担保として譲受けたものとしても、それは主位的請求の原因に対する被控訴人らの抗弁第七項記載のとおり流担保型のいわゆる強い譲渡担保としてである。
２、仮に前項の主張が容れられないとしても、控訴人主張の譲渡担保契約に基づく清算金請求権は、控訴人が訴外鍬治から借受けた金五〇万円の支払期限である昭和三四年二月二三日から一〇年を経過した昭和四四年二月二三日をもって時効により消滅している。
（三） 控訴人の再抗弁に対する答弁
再抗弁は争う。
（原審昭和四四年（ワ）第六二号事件）
当事者双方の事実上の主張は、被控訴人稲垣敏男代理人において、前記原審昭和四一年（ワ）第四八号事件における主位的請求についての被控訴人らの抗弁、再抗弁に対する答弁、予備的請求についての被控訴人安藤らの抗弁および再抗弁に対する答弁と同一の陳述ならびに「控訴人の留置権の主張を争う。」との陳述をそれぞれなし、控訴代理人において、右事件における主位的請求の原因を除く主位的および予備的請求についての控訴人の主張と同一の陳述ならびに「仮に（一）の土地が被控訴人稲垣の所有に帰したとしても、控訴人は（一）、（二）の各土地に関して生じた債権である金七五三万〇、九二〇円の清算金請求権を被控訴人安藤らに対して有するものであるから、控訴人は（一）、（二）の各土地につき右金員の支払いを受けるまで留置権を有する。よって控訴人は本訴において被控訴人稲垣に対してこれを行使する旨の意思表示をする。」との陳述をそれぞれなしたほか、原判決事実摘示の事実上の主張と同一であるからこれを引用する。
第三証拠関係≪省略≫
理由
第一控訴人の被控訴人らに対する本位的請求について
一、（一）、（二）の各土地が従前控訴人の所有であったこと、右各土地につき控訴人主張のとおり各所有権移転登記が経由されていること、右各土地は瑞浪市寺河戸町一、一一六番の四宅地二三〇・〇八平方メートル（六九坪六合）、同所一、一一七番の五宅地三六・三六平方メートル（一一坪）がそれぞれ被控訴人ら主張の経過により分筆されたものであることは当事者間に争いがない。
二、そして、（一）、（二）の各土地につき訴外安藤鍬治に対する所有権移転登記が経由された経緯は、≪証拠省略≫を綜合すると次のとおりであることが認められる。
（一） 控訴人は、昭和三三年九月六日被控訴人近藤から金五〇万円を、同被控訴人に対する前示所有権移転登記後九〇日を支払期限として借受け、その担保として、控訴人所有にかかる前示一、一一六番の四の六九坪六合の土地から、自己の居住建物敷地部分を除いた四〇坪二合五勺および一、一一七番の五の一一坪の各土地（（一）、（二）の各土地）を右被控訴人に対し譲渡する、ただし弁済期日まで借受金を弁済した時は控訴人に所有権が復帰する旨約した。
（二） 控訴人は前記譲渡担保契約に基づき、前記建物敷地部分を（三）の土地として分筆し、（一）、（二）の各土地につき被控訴人近藤に対し岐阜地方法務局瑞浪出張所昭和三三年九月八日受付第二、一四一号をもって前示同月六日付売買を原因とする所有権移転登記を経由した。同年一二月六日前記借受金債務の支払期限が到来したが、同日控訴人と被控訴人近藤間の合意により、右支払期限は昭和三四年一月五日に延期された。
（三） その後、昭和三三年の年末近くになって、控訴人は、被控訴人近藤から金員をさらに借受けようとしたが、同被控訴人より断られたので、代りに、訴外鍬治から、（一）、（二）の各土地を譲渡担保に提供して金五〇万円、（三）の土地に抵当権を設定して金二六万五、〇〇〇円を借受けることとし、同年一二月二六日合計金七六万五、〇〇〇円を、支払期限は昭和三四年二月二三日、利息は年一割の割合によると定めて借受けた。
（四） 控訴人は、訴外鍬治から前記のように金員を借受けると、即日被控訴人近藤に対し前記借受金債務を弁済した。それにより（一）、（二）の各土地所有権が控訴人に復帰することとなったので、同被控訴人は控訴人に対し、（一）、（二）の各土地について所有権移転登記手続に必要な右各土地の権利証、白紙委任状等の書類を交付した。ところが控訴人は、訴外鍬治との間において（一）、（二）の各土地の所有名義を控訴人に戻すことなく、被控訴人近藤から訴外鍬治に直接所有権移転登記をすることに合意し、右被控訴人から交付を受けた登記手続に関する書類を利用して昭和三三年一二月二七日右被控訴人から訴外鍬治に対する同月二六日付売買を原因とする前示所有権移転登記を経由した。そして、それと同時に、控訴人は、前記出張所同月二七日受付第三、一八〇号をもって、（三）の土地につき前記訴外鍬治からの借受金七六万五、〇〇〇円のうち金二六万五、〇〇〇円を被担保債権とする同月二六日付設定契約を原因として抵当権設定登記を経由した。
（五） なお、訴外鍬治は、金融業を営むことを目的とした訴外宝商事株式会社の社長をしていたが、都合により、前記控訴人に対する金員貸付けは右訴外会社からでなく、個人としてこれをなし、また訴外鈴木武夫は控訴人の依頼により前記金員貸借の斡旋をしたに止まり、訴外鍬治に対する各登記については控訴人が右訴外会社の社員とともに被控訴人近藤方へ赴き、同被控訴人に対する借受金債務の弁済と引き換えに前記登記申請に必要な書類を受取り、控訴人の友人である司法書士の事務所へ臨み、その手続を依頼している。
（控訴人所有の（三）の土地に上記のように抵当権を設定し、その旨の登記したことは控訴人と被控訴人安藤、稲垣らとの間において争いがなく、また控訴人が上記のように被控訴人近藤から金員を借受け、その借受金債務の担保として同被控訴人に対し（一）、（二）の各土地を譲渡し、昭和三三年九月六日付売買を原因とする所有権移転登記が経由されたことおよび右借受金を合意により延期されたその支払期限内である同年一二月二六日右被控訴人に完済したことにより、（一）、（二）の各土地の所有権が控訴人に復帰し、右被控訴人が控訴人に対し、その所有権移転登記に必要な書類を交付したことは控訴人と被控訴人近藤との間において争いがない。）
以上の事実が認められ（る。）≪証拠判断省略≫
三、ところで、控訴人は前認定の控訴人と訴外鍬治との間の譲渡担保契約が公序良俗に反し無効である旨主張する。しかして、≪証拠省略≫によれば、（一）、（二）の各土地は右譲渡担保契約当時これを一体として評価した場合金一九一万三、〇〇〇円の価額を有していたことが認められ、これに反する証拠はない。しかし、そのように譲渡担保の目的物が被担保債権元本の四倍近い価額を有するということだけでは、いまだこれを目して暴利行為とはいいえず、また訴外鍬治が控訴人の窮迫に乗じて（一）、（二）の各土地を奪取する意図でこれを目的として譲渡担保契約を締結したというような事情を認めるに足る証拠はないから、控訴人の右主張は採用できない。
四、そこで先ず、控訴人の被控訴人近藤に対する（一）、（二）の各土地についての所有権移転登記手続請求について検討する。
（一） 被控訴人近藤が前示のように控訴人から貸付金の返済を受けたことにより、控訴人に対し（一）、（二）の各土地につき所有権移転登記義務を負うに至ったことは控訴人と右被控訴人間において争いがないところである。しかして、右被控訴人が前示のように控訴人に対し所有権移転登記に必要な書類を交付したところ、控訴人はこれを利用して自己に対する所有権移転登記を省略して右被控訴人から訴外鍬治に対する所有権移転登記を経由したのであるから、右登記義務は履行されたといわなければならない。なお、前示訴外鍬治に対する所有権移転登記が有効なものであることは後記のとおりである。
（二） したがって、被控訴人近藤はもはや控訴人に対し（一）、（二）の各土地につき所有権移転登記手続をなすべき義務を負っていないから、これを求める控訴人の請求は理由がなく、失当として棄却を免れない。
五、次に、控訴人の被控訴人らに対する（一）、（二）の各土地の所有権確認請求および被控訴人安藤、稲垣らに対する右各土地についての各所有権移転登記抹消登記手続請求について検討する。
（一） 前認定の控訴人と訴外鍬治との間の譲渡担保契約を被控訴人ら主張のように流担保型と解すると否とに拘らず、訴外鍬治は該契約に基づき被担保債権たる前認定の控訴人に対する貸付金五〇万円の支払期限である昭和三四年二月二三日を経過した後は（一）、（二）の各土地を適法に処分できるものであって、訴外鍬治が昭和三八年三月一三日被控訴人今井に対し（二）の土地を、また昭和四〇年三月八日訴外鍬治の死亡によりその地位を承継した被控訴人安藤らが同年一二月二二日被控訴人稲垣に対し（一）の各土地を売渡したことは当事者間に争いのないところであるから、控訴人は（一）、（二）の各土地の所有権を有しないといわなければならない。
（二） また、前示被控訴人近藤から訴外鍬治に対する（一）、（二）の各土地の所有権移転登記はいわゆる中間省略登記に属するが、前認定のように中間者である控訴人の同意のもとになされ、右被控訴人の登記意思の点についても前認定事実よりしてこれを欠缺するものとは認められないから、これを無効と解することはできない。
（三） そうすると、控訴人の被控訴人らに対する（一）、（二）の各土地の所有権確認請求および各所有権移転登記抹消登記手続請求はすべて理由がないから失当として棄却すべきである。
六、次に控訴人の被控訴人安藤らに対する（三）の土地についての抵当権設定登記抹消登記手続請求について検討する。
（一） 前示訴外鍬治の控訴人に対する金二六万五、〇〇〇円の貸付金債権の消滅時効期間であるが、控訴人主張のように訴外鍬治が個人で金融業を営んでいたことはこれを認めるに足る証拠がないのみならず、そもそも右金融業というのは貸金業を指すものと解されるところ、貸金業は商行為に当らないと解すべきであるから、いずれにしても、右貸付金債権が商行為によって生じた債権として五年の消滅時効にかかる旨の控訴人の主張は失当というほかない。
（二） そして、≪証拠省略≫によれば、訴外成瀬昭夫は訴外鍬治の代理人として同人の死亡した昭和四〇年三月八日の直前まで屡々控訴人宅を訪れ、控訴人に対し前示金二六万五、〇〇〇円の支払いを催促したことおよびこれに対し控訴人はその猶予を求めていたことが認められ（る。）≪証拠判断省略≫一般に支払猶予の懇請は債務の承認と解すべきであるから、右控訴人の支払猶予の懇請により前示抵当権の被担保債権の消滅時効は中断し、現在において完成していないといわなければならない。
（三） そうとすると、控訴人の被控訴人安藤らに対する（三）の土地についての抵当権設定登記の抹消登記手続請求もまた理由がなく、失当として棄却を免れないこととなる。
第二控訴人の被控訴人安藤らに対する予備的請求について
一、控訴人が昭和三三年一二月二六日訴外鍬治から金七六万五、〇〇〇円を、支払期限は昭和三四年二月二三日、利息は年一割の割合によると定めて借受け、そのうち元金五〇万円の担保として、控訴人所有の（一）、（二）の各土地を訴外鍬治に対し譲渡し、同人のため所有権移転登記が経由されたことは先に説示したとおりである。
二、ところで、そのように貸金債権担保のため債務者所有の不動産について締結された譲渡担保契約は、特段の事情のない限り、弁済期に債務が弁済されないため、債権者が目的不動産の所有権を確定的に自己に帰属せしめて自己の債権の弁済をはかるに当っては、目的不動産を他に処分しまたは適正に評価することにより具体化する右不動産の価額から、自己の債権額を差し引き、その残額に相当する金銭を清算金として債務者に支払うべきことをその内容とするものと解すべきである。被控訴人安藤らは控訴人と訴外鍬治との間に流担保の合意が成立していた旨主張するが、清算を不要とすることの合理性を肯定するに足る事情のあることが認められない本件においてそのような合意により前示譲渡担保契約の内容が右とは別異なものとなるとは解しえないのみならず、右合意の成立を認めるに足る証拠もない。
三、そのようにして、訴外鍬治は、控訴人に対し清算金支払義務を負っていたというべきであるから、前示のように昭和四〇年三月八日訴外鍬治を相続した被控訴人安藤らは右義務を承継したといわなければならない。そして、（二）の土地が昭和三八年三月一三日被控訴人今井に、（一）の土地が昭和四〇年一二月二二日被控訴人稲垣にそれぞれ売渡されたことは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、被控訴人今井に対する売渡代金は金六三万五、五〇〇円、被控訴人稲垣に対するそれは金一五〇万円であることが認められ、これを左右するに足る証拠はない。他方、前示金五〇万円の貸付金に対する昭和三三年一二月二六日から昭和三八年三月一三日までの年一割の割合による利息および遅延損害金を計算するに合計金二一万〇、六八四円となるから、右（二）の土地の売買代金六三万五、五〇〇円からこれを差し引いた金四二万四、八一六円が右元金に充当され、残元金は金七万五、一八四円となることが明らかである。同様にして、昭和四〇年一二月二二日までの右残元金に対する遅延損害金は金二万〇、八八五円となるから、右（一）の土地の売買代金一五〇万円から右残元金およびこれに対する遅延損害金合計金九万六、〇六九円を差し引いた残余すなわち清算金は金一四〇万三、九三一円と算出される。
四、被控訴人安藤らは前示清算金請求権につき前示控訴人に対する貸付金の支払期限を起算日とした一〇年の消滅時効の完成を主張する。しかし、譲渡担保契約上の清算金の有無およびその額が確定するのは前叙のように債権者において目的物件を換価処分し、またはこれを適正に評価することによって右物件の価額が具体化したときというのほかないから、債務者において右清算金請求権を行使できるのは早くともそのときからというべきである。本件にあっては、昭和四〇年一二月二二日が、右清算金請求権行使の可能となった時点として、消滅時効の起算日と認めるのを相当とする。従って右被控訴人安藤らの主張はその点においてすでに理由がなく採用できない。
五、なお、被控訴人安藤らの控訴人に対する前示清算金支払義務は訴外鍬治から相続により承継したものであるから、各自相続分についてのみ支払義務を負うものと解すべきである。≪証拠省略≫によれば、被控訴人安藤きぬの相続分が三分の一、その余の者の相続分が各九分の二であると認められるので、前示清算金を右により按分すると、被控訴人安藤きぬにおいて金四六万七、九七七円、その余の者において金三一万一、九八五円の支払義務を負うことになること算数上明らかである。
六、そうすると、控訴人の被控訴人安藤らに対する予備的請求は被控訴人安藤きぬに対し金四六万七、九七七円、被控訴人佐藤八千、同安藤甫、安藤桐夫に対し各金三一万一、九八五円の支払いを求める限度で理由があるので認容し、その余は失当として棄却すべきである。
第三被控訴人稲垣敏男の控訴人に対する請求について
一、（一）の各土地が控訴人の所有であったこと、控訴人がこれを占有すること、および被控訴人安藤らが昭和四〇年三月八日訴外鍬治の地位を相続により承継したことはいずれも当事者間に争いなく、（一）の土地が控訴人から訴外鍬治に対し譲渡され、同人からこれを相続した被控訴人安藤らがさらにこれを被控訴人稲垣に対し売渡したことはすでに第一において説示したとおりであるから、（一）の土地は被控訴人稲垣の所有といわなければならない。また、≪証拠省略≫によれば、控訴人が（一）の土地の別紙図面赤線部分に柵を設置し、同図面赤斜線部分に古材一〇本を積み置いていることが認められ、これに反する証拠はない。したがって控訴人は被控訴人稲垣に対し右柵等を取り除いて（一）の土地を明渡すべき義務がある。
二、しかして、控訴人が被控訴人安藤らに対し金一四〇万三、九三一円の清算金請求権を有することはさきに第二において説示したとおりであるところ、控訴人は本訴においてこれを理由に（一）の土地につき被控訴人稲垣に対し留置権行使の意思表示をなしたので、この点につき検討する。前叙のように譲渡担保契約に基づき、債権者が本来の弁済に代えて目的不動産を確定的に自己の所有に帰せしめた場合、債権者は債務者に対し右不動産の引渡を請求できることとなるが、この引渡請求権と債務者の債権者に対して有する清算金請求権とは同一の法律関係から生じたものとして、清算金請求権は右不動産から生じた債権と解するのが相当である。そして、留置権の不可分性からして、本件のように譲渡担保の目的不動産が数個ある場合、各個の不動産がそれぞれ清算金請求権の全部を担保すると解すべきであるから、控訴人は前示清算金一四〇万三、九三一円全額につき（一）の土地を留置できるといわなければならない。
三、留置権は物権であるから、控訴人は前示清算金支払義務者でない被控訴人稲垣に対しても前示留置権を行使することができるといわなければならないが、債務者に対してこれが行使された場合と同様前示清算金一四〇万三、九三一円と引き換えに被控訴人稲垣の控訴人に対する（一）に土地の引渡請求を認容すべきものと解するのが相当で、被控訴人稲垣の右請求は右の限度で理由があるから正当として認容し、その余は失当として棄却すべきである。
第四結論
以上の次第で、原判決中被控訴人稲垣の控訴人に対する請求に関する部分は叙上と一部趣旨を異にするからこれを変更し、その余の部分は相当で控訴人の控訴は失当であるからこれを棄却し、控訴人が当審で追加した新請求は予備的請求につき叙上の限度で認容し、その余を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条、第九二条、第九三条を、仮執行宣言につき同法第一九六条をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 布谷憲治 裁判官 福田健次 豊島利夫）
〈以下省略〉